piątek, 28 grudnia 2012

Dodatkowe elementy w klauzulach umownych na wypadek sporu


W poprzednim tygodniu mowa była o tym, jak zredagować klauzulę umowną na wypadek sporu, która zwiększy szanse stron na rozwiązanie polubowne. Przedstawiliśmy krok po kroku najważniejsze elementy takiej klauzuli i wskazaliśmy przykładowe zapisy umowne. W niniejszym wpisie wskażemy, jakie dodatkowe zapisy można wprowadzić do klauzul umownych na wypadek sporu.

Zainicjowanie negocjacji/ mediacji
Strony mogą już w umowie opisać szczegółowo kolejne czynności, jakie należy przedsiębrać w związku z zaistniałym sporem. Dzięki temu będą miały pewność, że negocjacje / mediacje nie okażą się jedynie pustym sloganem.

"1. W przypadku zaistnienia sporu, którego nie udało się rozwiązać poprzez zwykłe starania stron, każda ze stron ma prawo zainicjować negocjacje wysyłając do drugiej strony pismo, w którym wskaże możliwie dokładnie: (a) przedmiot sporu, (b) zwięzły opis dotychczasowych stanowisk obydwu stron i argumentacji, (c) imię i nazwisko oraz funkcję osoby, która będzie reprezentować tę stronę w rozmowach oraz osób, które oprócz niej będą brały udział w rozmowach. W ciągu ... dni od doręczenia pisma drugiej stronie, strona ta udzieli pisemnej odpowiedzi, w której, w analogiczny sposób, przedstawi punkty a-c. W ciągu ... dni od doręczenia pierwszego pisma w sprawie negocjacji, osoby wyznaczone przez strony do prowadzenia rozmów spotkają się w uzgodnionym czasie i miejscu w celu przeprowadzenia negocjacji.
2. O ile reprezentanci stron uczestniczący w negocjacjach nie dokonają innych ustaleń na piśmie, negocjacje, o których mowa w niniejszej umowie zakończą się na tym jednym spotkaniu, wskazanym w punkcie poprzednim. Jeśli strony nie zdecydują się na kontynuowanie negocjacji, nie wyklucza to wznowienia bądź rozpoczęcia negocjacji w przyszłości."

"W przypadku sporu, którego nie udało się zakończyć w toku negocjacji pomiędzy stronami bądź co do którego jedna ze stron odmówiła udziału w negocjacjach, każda ze stron ma prawo zainicjować mediację wysyłając do wybranego przez strony mediatora (z kopią do drugiej strony) wniosek, w którym wskaże możliwie dokładnie przedmiot sporu oraz swoje oczekiwania względem drugiej strony."

Udział w mediacji  
Warto również, podobnie jak w przypadku negocjacji, podkreślić cel spotkań mediacyjnych i zawrzeć w umowie wzajemne zobowiązanie do działania w mediacji w dobrej wierze.

"Strony deklarują, że występując w mediacji działać będą w dobrej wierze, w celu zakończenia powstałego pomiędzy nimi sporu."

Poufność negocjacji/ mediacji
Poufność pertraktacji ugodowych, negocjacji i mediacji jest zasadą, która wynika z zasad etyki obowiązujących radców prawnych i adwokatów oraz, w odniesieniu do mediatorów, z kodeksu postępowania cywilnego. Dodatkowo, w odniesieniu do mediacji, kodeks postępowania cywilnego stanowi, że bezskuteczne jest powoływanie się w toku postępowania przed sądem lub sądem polubownym na propozycje ugodowe, propozycje wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane w postępowaniu mediacyjnym.

Warto jednak wskazać w umowie, że także strony tych rozmów zobowiązane są do zachowania poufności.

"1. Strony zobowiązują się do zachowania w poufności wszelkich ofert, obietnic i innych oświadczeń, wyrażonych na piśmie bądź w innej formie, które były częścią negocjacji / mediacji, bez względu na to, czy pochodziły one bezpośrednio od stron, od ich pełnomocników, doradców, pracowników czy innych osób biorących udział w tych rozmowach. W szczególności tego typu informacje nie mogą być wykorzystane w celu innym niż do osiągnięcia porozumienia co do zaistniałego pomiędzy stronami sporu bez konieczności skierowania sprawy do sądu powszechnego bądź polubownego. 
2. Powyższe nie dotyczy informacji, które są już powszechnie dostępne, oraz do których wyjawienia strona zobowiązana jest na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu bądź ostatecznej decyzji administracyjnej."

Określenie momentu skierowania sprawy do sądu
"1. Sprawę, która zgodnie z niniejszą umową została skierowana do mediacji, każda ze stron może skierować do sądu powszechnego / polubownego, jednakże nie wcześniej niż po zakończeniu pierwszej sesji mediacyjnej albo po upływie ... dni od złożenia wniosku o mediację, w zależności od tego, co nastąpi najpierw ("Data Końcowa"). Mediacja może być kontynuowana także po skierowaniu sprawy przez którąkolwiek ze stron do sądu powszechnego / polubownego, o ile obie strony wyrażą taką wolę.
2. Strony wzajemnie deklarują, że przed upływem Daty Końcowej wskazanej w punkcie poprzednim żadna z nich nie skieruje sprawy do sądu powszechnego/ polubownego, za wyjątkiem wniosków związanych z zabezpieczeniem powództwa / dowodu / ogłoszeniem upadłości." 

cc photo by colemama / flickr


Spodobał Ci się ten post?
Skomentuj go lub podziel się nim.

O autorze: Łukasz Łaniecki - dyplomowany mediator, negocjator, trener z zakresu zarządzania konfliktem. Autor bloga Pozasądowe Rozwiązywanie Sporów.


Jeśli podoba Ci się zawartość tego bloga, polub stronę Prawnik w mediacji na facebook'u - będziesz mieć na bieżąco dostęp do ciekawych treści nt. roli prawnika w mediacji.

czwartek, 20 grudnia 2012

Jak zredagować klauzulę umowną na wypadek sporu?


W zeszłotygodniowym wpisie dokonaliśmy krótkiej analizy najczęściej spotykanych klauzul umownych na wypadek sporu. Zastanawialiśmy się nad tym, w jaki sposób (i czy w ogóle) wprowadzenie do klauzul określających właściwość miejscową sądu fragmentu dotyczącego dążenia przez strony do polubownego rozwiązania sporu przed skierowaniem sprawy do sądu (jednak bez zamieszczenia w umowie klauzuli mediacyjnej) jest w stanie zwiększyć szanse na rozwiązanie polubowne.

Zgodnie z zapowiedzią, w tym tygodniu piszemy o tym, jak prawidłowo zredagować klauzulę na wypadek sporu, która zwiększy szanse na rozwiązanie polubowne.

Zacznijmy od tego, że we wspomnianej w poprzednim wpisie frazie "strony będą dążyć do rozwiązania sporu polubownie" (bądź jej podobnych) ma nic negatywnego. Nic negatywnego w tym sensie, że jeśli ktoś zdążył się już do niej przyzwyczaić, to od niej może zacząć redagowanie klauzuli na wypadek sporu - aby jednak zwiększyć szanse na rozwiązanie polubowne, nie może wyłącznie na niej poprzestać, a zatem konieczne jest jej rozbudowanie.

Sugerujemy aby klauzula na wypadek sporu składała się z kilku kroków (rozwiązanie multi-step).

Krok 1. W pierwszej kolejności warto dać stronom szansę na rozwiązanie sporu w drodze negocjacji. Wprowadzenie zapisu odnośnie negocjacji (jako jednego z etapów na drodze do polubownego rozwiązania sporu) jest, bez porównania, lepszym rozwiązaniem niż samo wspomnienie o "dążeniu do rozwiązania sporu polubownie". Po pierwsze, zadziała wspomniany we wcześniejszym wpisie automatyzm - w sytuacji, gdy zaistnieje spór strony odwołają się do zapisów umownych i podejmą w pierwszej kolejności rozmowy, co już będzie można uznać za sukces, po drugie wskazujemy konkretne działania, które należy podjąć, czego brak w przypadku zapisu mówiącego wyłącznie o "dążeniu do rozwiązania sporu polubownie".  

"W przypadku sporu wynikającego z niniejszej umowy lub w związku z nią, odnoszącego się również do jej istnienia, ważności lub wypowiedzenia, strony postanawiają prowadzić w pierwszej kolejności negocjacje w celu jego polubownego rozwiązania. Strony postanawiają negocjować w dobrej wierze i do rozmów tych angażować osoby mające umocowanie do podejmowania wiążących decyzji."

Aby wyeliminować obawę związaną z tym, że etap negocjacji będzie trwać zbyt długo (ewentualnie, że będzie celowo przeciągany przez drugą stronę), warto wprowadzić zapis dotyczący czasu trwania negocjacji i określić, jakie działanie (jaki etap) będzie następny. Tu dochodzimy do mediacji.

Krok 2. Kolejnym etapem powinna być próba rozwiązania sporu przy udziale mediatora. Impas w negocjacjach zdarza się bardzo często, jest niemal nieodłączną częścią negocjacji. Niektórzy profesjonalni negocjatorzy twierdzą nawet, że prawdziwe negocjacje zaczynają się dopiero w momencie, gdy jedna ze stron lub obie powiedziały NIE. Dopiero wówczas pojawia się szansa dla wprawnego negocjatora (lub mediatora) na przełamanie impasu. Zatem, jeśli strony w trakcie negocjacji nie potrafiły uporać się z problemem, warto skorzystać z pomocy profesjonalisty w zakresie sporów (mediatora) i spróbować wznowić (i może dokończyć) rozpoczęte negocjacje zanim dojdzie do eskalacji konfliktu.

"Jeżeli w terminie ... dni od momentu rozpoczęcia negocjacji strony nie osiągną porozumienia, spór zostanie skierowany do ... (mediatora, centrum mediacji) celem przeprowadzenia mediacji."

Warto od razu wskazać mediatora lub sposób jego wytypowania przez strony, aby uniknąć sporu dotyczącego jego wyboru na późniejszym etapie. Tutaj rozwiązań może być wiele, dlatego nie będziemy ich z osobna opisywać.

Jako, że kwestia partycypowania w kosztach postępowania mediacyjnego ciągle potrafi być odrębnym źródłem konfliktu, warto już zawczasu wyraźnie zapisać, że strony będą w nich partycypować równym stopniu (zgodnie z zasadą, jaka obowiązuje w mediacjach). 

"Wszelkie koszty związane z postępowaniem mediacyjnym (wynagrodzenie mediatora i jego wydatki) strony będą ponosić po połowie/ w równych częściach. Powyższe nie dotyczy kosztów ponoszonych przez same strony w związku z mediacją (przejazdy, utracone wynagrodzenie, koszty obsługi prawnej oraz wszelkie inne koszty, utracone korzyści itp.), które każda strona ponosi za siebie."

Również w przypadku mediacji warto wprowadzić zapis dotyczący czasu trwania mediacji i określić, jakie działanie (jaki etap) będzie następny. Przemawiają za tym względy opisane przy okazji omawiania etapu negocjacji. Tu dochodzimy do ostatniego etapu, tj. skierowania sprawy do sądu.

Krok 3. "Jeżeli sporu nie uda się zakończyć w drodze mediacji w terminie ... dni od momentu jej rozpoczęcia ... [arbitraż/ sąd powszechny].”.    

W następnym wpisie podpowiemy, jakie dodatkowe zapisy można wprowadzić do klauzul umownych na wypadek sporu.


Spodobał Ci się ten post?
Skomentuj go lub podziel się nim.

O autorze: Łukasz Łaniecki - dyplomowany mediator, negocjator, trener z zakresu zarządzania konfliktem. Autor bloga Pozasądowe Rozwiązywanie Sporów.


Jeśli podoba Ci się zawartość tego bloga, polub stronę Prawnik w mediacji na facebook'u - będziesz mieć na bieżąco dostęp do ciekawych treści nt. roli prawnika w mediacji.

czwartek, 13 grudnia 2012

Umowne klauzule na wypadek sporu. Jak zwiększyć szanse na rozwiązanie polubowne?



Klauzulę mediacyjną można spotkać w umowach niezwykle rzadko. Dominująca jest za to praktyka wskazywania w umowach sądu miejscowo właściwego do rozstrzygania wszelkich sporów, jakie mogą wyniknąć w związku z realizacją umowy. W najlepszym wypadku, w takich klauzulach mowa jest o tym, że przed skierowaniem sprawy do sądu strony będą dążyć do polubownego rozwiązania sporu, w najgorszym brakuje i tego. 

Są to najczęściej standardowe klauzule umowne, które powielane są we wszelkich umowach, jakie dany prawnik sporządza, z jedną modyfikacją, która dotyczy owej właściwości miejscowej.
Zastanówmy się przez chwilę, jak taka redakcja tych postanowień umownych wpływa na dalsze losy sporów. Załóżmy przy tym, że klauzula zawiera regulację, zgodnie z którą przed skierowaniem sprawy na drogę postępowania sądowego strony dążyć będą do jej polubownego rozwiązania (wariant bardziej optymistyczny). 

W mojej ocenie nie ma zasadniczej różnicy pomiędzy klauzulą wzbogaconą o fragment dotyczący prób polubownego rozwiązania sporu a klauzulą jej pozbawioną. Jest oczywiste, że zanim sprawa zostanie skierowana na drogę postępowania sądowego, strona, która uważa, że umowa nie jest wykonywana (bądź jest wykonywana nieprawidłowo) będzie się starać doprowadzić do stanu zgodnego z umową bądź w drodze bezpośrednich rozmów, bądź poprzez wystosowanie pisma do drugiej strony. Prawnik też raczej nie skieruje sprawy na drogę postępowania sądowego bez wystosowania wezwania do dobrowolnego spełnienia świadczenia, ponieważ druga strona mogłaby później argumentować, że skierowanie sprawy na drogę postępowania sądowego nie było konieczne, a to jak wiadomo może oznaczać negatywne konsekwencje w kontekście rozdziału kosztów postępowania.
Zatem, czy fragment dotyczący prób polubownego rozwiązania sporu znajdzie się w umowie, czy nie, na zdrowy rozum można przyjąć, że nikt nie skieruje sprawy do sądu zanim sam nie podejmie próby wyegzekwowania świadczenia. 
      
konsekwencji  żadna z w/w klauzul nie przyczyni się raczej do uniknięcia skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. W sytuacji, gdy pomiędzy stronami zaistnieje spór wynikający z zawartej umowy, strona (po nieudanej próbie wyegzekwowania świadczenia od kontrahenta) skieruje sprawę na drogę postępowania sądowego bądź przekaże ją prawnikowi z prośba by zrobił to za nią. Zadziała ten sam automatyzm, z którym mamy do czynienia, gdy trzeba umowę np. zmodyfikować bądź rozwiązać - najpierw sprawdzone zostanie, co mówi na ten temat umowa i podjęte zostaną stosowne działania. 

Wprowadzenie do umowy prawidłowo zredagowanej klauzuli mediacyjnej jest zatem zupełnie czymś innym niż wprowadzenie zapisu odnośnie prób polubownego rozwiązania sporu. Klauzula mediacyjna spowoduje, że strony - w razie fiaska rozmów i innych prób polubownego rozwiązania sporu - stosując w/w automatyzm skorzystają z pomocy mediatora. Jest to o tyle istotne, że sytuacja, w której strony nie będą w stanie same polubownie rozwiązać sporu jest bardzo częsta, a zatem brak klauzuli mediacyjnej oznacza tak naprawdę zawsze jedno i to samo - sąd. 
Oczywiście wprowadzenie klauzuli mediacyjnej nie stoi na przeszkodzie określeniu w kolejnym punkcie umowy właściwości miejscowej sądu powszechnego (arbitrażowego) na wypadek, gdyby mediacja nie doprowadziła do zawarcia porozumienia.  

Jak prawidłowo zredagować klauzulę mediacyjną napiszemy w kolejnym wpisie.      

cc photo by frank3.0 via flickr


Spodobał Ci się ten post?
Skomentuj go lub podziel się nim.

O autorze: Łukasz Łaniecki - dyplomowany mediator, negocjator, trener z zakresu zarządzania konfliktem. Autor bloga Pozasądowe Rozwiązywanie Sporów.


Jeśli podoba Ci się zawartość tego bloga, polub stronę Prawnik w mediacji na facebook'u - będziesz mieć na bieżąco dostęp do ciekawych treści nt. roli prawnika w mediacji.

środa, 5 grudnia 2012

Wykaż się, ale nie zaskakuj



Kreatywność jest pożądaną cechą w mediacji - dzięki niej strony mogą znaleźć różne sposoby na zaspokojenie swoich interesów. Do tego sprowadza się także najważniejsza różnica pomiędzy żądaniami a interesami stron sporu, która polega na tym, że zadośćuczynić żądaniu można tylko w jeden sposób, a zaspokoić interes na różne sposoby.
Pełnomocnik może w tym zakresie wspierać stronę, starając się wspólnie z nią znaleźć możliwe rozwiązania, które następnie będzie można przedstawić drugiej stronie jako propozycje odnośnie pogodzenia rozbieżnych interesów.

Pełnomocnik ma zatem do spełnienia niezwykle ważną rolę w mediacji, która polega przede wszystkim na odpowiednim przygotowaniu się z klientem do mediacji, jak i wspieraniu klienta podczas mediacji. Powinien on jednak zawsze pamiętać, że w mediacji to nie on gra pierwsze skrzypce (jak to najczęściej bywa na sali sądowej), ale jego klient.

Biorąc pod uwagę oczekiwania większości klientów na początku współpracy z prawnikiem, w szczególności wtedy, gdy klient ma do sprawy bardzo emocjonalny stosunek i nie myśli o niczym innym, jak tylko o walce w sądzie do upadłego, prawnik nie powinien podejmować decyzji odnośnie prowadzenia rozmów z drugą stroną (negocjacji) bez skonsultowania tego ze swoim klientem. To dość oczywiste. W równym stopniu prawnik nie powinien podejmować decyzji za klienta w toku negocjacji czy mediacji bez wcześniejszego ich skonsultowania z klientem. Zachowanie, które uchodzi za normalne i pożądane na sali sądowej, czyli podejmowanie pewnych decyzji (głównie o charakterze procesowym) bez ich konsultowania z klientem (których klient czasami nie jest w stanie zrozumieć, bo się na procedurze nie zna), będzie porażką w toku mediacji.

Znam kilka przypadków, w których pełnomocnicy stron (kierując się nawykami żywcem przeniesionymi z sali sądowej) podejmowali za klienta decyzje w toku negocjacji lub mediacji bez wcześniejszej konsultacji z klientem, doprowadzając tym samym klienta do złości oraz powodując swoim zachowaniem impas w rozmowach, a w skrajnych przypadkach doprowadzając do ich zerwania.

Przypadki, które znam dotyczyły: nieautoryzowanego postawienia warunku dodatkowego, jako przesłanki zawarcia ugody (porozumienia), nieprzekazania informacji pomimo wyraźnego życzenia klienta, nieprzekazania drugiej stronie propozycji ugodowej, nieautoryzowanego rozpoczęcia rozmów z drugą stroną.

We wszystkich wyżej opisanych przypadkach prawnikom wydawało się, że zabłysną jako strażnicy interesu klienta i wszyscy oni później żałowali swoich decyzji, które wynikały z braku przygotowania do pełnienia roli pełnomocnika w negocjacjach i w mediacji. 

cc photo by jfingas via flickr


Spodobał Ci się ten post?
Skomentuj go lub podziel się nim.

O autorze: Łukasz Łaniecki - dyplomowany mediator, negocjator, trener z zakresu zarządzania konfliktem. Autor bloga Pozasądowe Rozwiązywanie Sporów.


Jeśli podoba Ci się zawartość tego bloga, polub stronę Prawnik w mediacji na facebook'u - będziesz mieć na bieżąco dostęp do ciekawych treści nt. roli prawnika w mediacji.

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...